La Situación Especial de Mercado para la determinación del valor normal en las investigaciones antidumping.

Sin embargo, el numeral 2, del referido, que se incorpora en el artículo 31 de la ley de Comercio Exterior, donde se prevé los casos en los que no puede utilizarse los precios en el mercado de origen para determinar el valor normal como se puede observar de la lectura de su texto que se transcribe a continuación:

“2.2 Cuando el producto similar no sea objeto de ventas en el curso de operaciones comerciales normales en el mercado interno del país exportador o cuando, a causa de una situación especial del mercado o del bajo volumen de las ventas en el mercado interno del país exportador2, tales ventas no permitan una comparación adecuada, el margen de dumping se determinará mediante comparación con un precio comparable del producto similar cuando éste se exporte a un tercer país apropiado, a condición de que este precio sea representativo, o con el costo de producción en el país de origen más una cantidad razonable por concepto de gastos administrativos, de venta y de carácter general así como por concepto de beneficios”.

(El subrayado es nuestro)  

De dicho texto se desprende que una de las razones para no poder utilizar los precios de venta en el mercado interno para determinar el valor normal es por la existencia de la existencia de una Situación Especial de Mercado, en lo sucesivo “SEM”, también conocido como el “dumping de insumos”, concepto este que es el objeto del presente artículo, en virtud de no existir una definición de dicho término ni en el Acuerdo Antidumping, ni tampoco en nuestra legislación y es objeto de una gran discusión no solo en nuestros país, sino en también en otras jurisdicciones, ya que se considera por algunos un violación al acuerdo.

Si existe una situación especial de mercados, el Acuerdo proporciona dos alternativas, esto es el precio de exportación a un tercer país o «el costo de producción en el país de origen más un monto razonable para la cantidad administrativa, de venta y costos generales y para las perforaciones» que se conoce en la práctica en nuestro país del valor reconstruido (construcción normal), para que cualquiera de estos valores que se utilicen se comparen con el precio de exportación. Al invocar la SEM, en el caso de México se ha utilizado una reconstrucción de costos el cual da como resultado un valor reconstruido distorsionado y que resulta en altos márgenes de dumping

El presente artículo tiene por objeto de explicar la confusión existente al hablarse del concepto de SEM en el país desde el cual se produce y exporta una mercancía, la cual se introduce a territorio mexicano, esto debido a que en algunas ocasiones se ha querido identificar a esta situación con las subvenciones a los insumos en las investigaciones antidumping, o, argumentando que las ventas no están dadas en el curso de operaciones comerciales normales, así como que las ventas de las mercancías se desenvuelven en contextos desiguales que determinan sus precios de venta de manera distinta, o que los insumos de las mercancías investigadas sean objeto de remedios comerciales en el país que se producen, entre otros supuestos más, todos y cada uno con la intención de acreditar que afectan la comparabilidad entre el valor normal de la mercancía en el país que se produce y su precio de exportación en el mercado mexicano y que la autoridad investigadora, la UPCI, en México debe analizar caso por caso y tomar en cuenta las pruebas que efectivamente acrediten la afectación y el nivel entre la comparabilidad del valor normal y el precio de exportación para calcular un margen de discriminación de precios o dumping de manera justa y apegada a derecho.

Concepto de la Situación Especial de Mercado

Como ya se mencionó, este concepto surge del texto del artículo 2.2 del Acuerdo Antidumping. Durante las negociaciones de este Acuerdo en la Ronda de Uruguay, se discutió el dumping de insumos, indicando que ocurre cuando los materiales utilizados para la fabricación de un producto se compran a precios de dumping o inferiores al costo. No obstante, de haberse discutido, las Partes Contratantes no llegaron a ningún acuerdo sobre este tema ni la definición de la situación especial de mercado, pero el Acuerdo Antidumping vigente no contiene ninguna disposición que limite el dumping de insumos.

No existe en el marco multilateral una definición del concepto de situación especial del mercado pero se puede concluir  que son aquellas ventas que no se dan en el curso de operaciones comerciales normales, esto es, no son ventas por debajo del costo, tampoco  ventas que no cumplen con el umbral del volumen, pero que constituyen ventas inusuales  o propias del mercado de origen, lo que las hace tan diferentes de las condiciones del mercado de exportación que comparar los precios de ambos mercados sería inapropiado². Por lo tanto, la situación especial del mercado se puede dar tanto en operaciones comerciales normales, como en aquellas que no lo son, lo que hace que el espectro de casos de situación especial de mercado sea muy amplio, pudiendo incluir aquellas que puedan distorsionar el mercado de insumos.

El Acuerdo Antidumping prevé una condición adicional para el caso que se determine que existe una situación especial de mercado y no poder utilizar los precios en e mercado de origen, para determinar el margen de dumping y, esta es, que dicha situación no permita una comparación válida de los precios en el mercado de origen con el precio de exportación. Esto es, sea cual sea la situación particular del mercado, siempre que dicha situación particular del mercado impida la comparabilidad de precios, las autoridades deberían poder utilizar el precio o los costos de venta en terceros países como valor normal. El Acuerdo tampoco define las condiciones para una adecuada comparación válida, lo que da gran discrecionalidad a las autoridades investigadoras para determinar lo que constituye una SEM.

Sin embargo, es de hacer notar que para una comparación de precios adecuada es verificar si la SEM tiene un efecto diferencial en los precios internos y los de exportación. Si solo afecta al precio interno, se deben realizar ajustes en los valores alternativos utilizados como valor normal para reflejar los efectos de dicha SEM. Sin embargo, si el efecto ha sido equilibrado (por ejemplo, si el efecto del subsidio a los insumos para el producto en cuestión en el mercado interno también se ha trasladado a las exportaciones, lo cual es muy probable), no es necesario realizar ajustes para una comparación adecuada entre los precios internos y los de exportación³.

Es por lo anterior que la citada UPCI de la SE debe, para los casos en los que se argumente una SEM analizar esta situación basándose en los hechos específicos y caso por caso, por lo que al determinar el valor normal de la mercancía que se investigue debe utilizar bajo su discrecionalidad la metodología que mejor se adapte para calcular el valor normal en los términos del citado artículo 2.2, cuando tales circunstancias particulares del mercado afecten la realización de una comparación equitativa con el precio de exportación.

Sin embargo, si la metodología a utilizar cuando se actualiza este supuesto es la del valor reconstruido, la autoridad investigadora deberá observar lo previsto en los artículos 2.2.1.1 y 2.2.2. del Acuerdo Antidumping. Para este caso, los costos utilizados para calcular el valor reconstruido deben ser los contenidos en los registros del productor y del país de origen. Se puede utilizar información de otros países, pero de ser así, debe ajustarse para reflejar las condiciones prevalecientes en el país de origen. Es decir, las autoridades tienen limitaciones en el uso de costos sustitutos para calcular el costo de producción, de manera que se elimine la distorsión que supuestamente crea el SEM. Los productores nacionales de pierna y muslo de pollo argumentaron en la investigación administrativa en el 2011 que en Estados Unidos existe una situación especial de mercado debido a que existe una marcada preferencia de los consumidores por la carne blanca en ese país con respecto de la oscura (pierna y muslo de pollo), y debido a dicha preferencia, la carne blanca se vende a un precio considerablemente más alto en comparación con la carne oscura, por lo que hubo diferencias con la metodología del valor reconstruido aceptando la Secretaria el costo por peso propuesto por la producción nacional contra el costo por valor propuesta por los exportadores de EUA⁴.

Sin embargo, la SEM se ha vuelto un argumento también utilizado por exportadoras en otros productos investigados, como lo fue en la investigación antidumping contra las importaciones de Ftalato de Dioctilo (DOP) de la República de Corea y de los Estados Unidos de América⁵, el exportador argumentó que existe una Situación Especial de Mercado toda vez que algunas de sus ventas de DOP en el mercado interno, están destinadas a la producción de aditamentos médicos, mientras que las ventas de exportación a México se destinan al sector industrial, por lo que al desenvolverse en contextos desiguales se determinan sus precios de venta de manera distinta, convirtiéndose esto en una imposibilidad para comparar ambos precios, sin posibilidad de realizar solo ajustes a dichos precios fundando su argumento en que el Grupo Especial (GE) de la Organización Mundial del Comercio (OMC) Australia-Medidas Antidumping sobre el papel de formato A4 para copiadora (WT/DS529/R), aceptó que el comportamiento del precio en el mercado interno sea distinto respecto al precio de exportación, debido a factores diferentes a los costos de producción. Añadió que con fundamento en el artículo 2.2 del Acuerdo Antidumping se autoriza analizar la fiabilidad en la comparación tanto en términos cuantitativos como en términos cualitativos, siendo estos últimos los que determinaban el precio en el mercado interno de DOP y no por términos de venta.⁶

El alcance del informe del Grupo Especial en el caso de Australia Medidas Antidumping sobre el papel de formato A4 y la Situación Especial de Mercado.

En palabras del Divyashree Suri⁷ la SEM no había sido interpretada por ningún GE ni órgano de apelación de la OMC, tal concepto ya se encontraba plasmado en el Código Antidumping de la Ronda de Tokio anterior a la OMC y se interpretó en el sentido del artículo 2.4 del citado Código Antidumping en el reporte del GE del GATT sobre el caso Comunidad Económica Europea — Imposición de derechos antidumping a las importaciones de hilados de algodón procedentes del Brasil (ADP/137 adoptado el 30 de octubre de 1995), observándose que solo era pertinente tal SEM en la medida en que tuviera el efecto de hacer que las propias ventas no permitieran una comparación adecuada entre el valor normal y el precio de exportación.

Hoy en día, otro case que es comúnmente invocado es el informe del GE de la OMC en el caso Australia – Medidas antidumping sobre el papel de formato A4 para copiadora (WT/DS529/R adoptado el 27 de enero de 2020). Tal informe define lo que se debe entender por SEM de manera novedosa de la siguiente manera:

“7.21.  Comenzamos señalando que una situación es un estado de cosas o un conjunto de circunstancias. En el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo Antidumping, este término está calificado, en la versión inglesa, por los términos particular y del mercado, que funcionan como adjetivos. La situación en cuestión debe plantearse en, o estar relacionada con, el mercado, y la situación del mercado debe ser especial. Del calificativo especial se desprende que la situación del mercado debe ser distinta, individual, única, específica.  Por lo tanto, se requiere necesariamente un análisis de la situación especial del mercado basado en hechos específicos y caso por caso. Además, coincidimos con la observación del Grupo Especial del GATT en el asunto CEE – Hilados de algodón de que una «situación especial del mercado» solo es pertinente en la medida en que tiene el efecto de anular la validez de las ventas en el mercado interno para efectuar una comparación adecuada. La frase «situación especial del mercado» no se presta a una definición que prevea todas las diversas situaciones con que puede encontrarse una autoridad investigadora que no permitirían una «comparación adecuada». A nuestro juicio, la decisión de los redactores de utilizar esa frase ha de considerarse deliberada. En consecuencia, aunque la expresión «situación especial del mercado» está limitada por los calificativos «especial» y «del mercado», no puede sin embargo ser interpretada de manera que identifique en sentido amplio las circunstancias o el estado de cosas que constituyen la situación que puede tener que considerar una autoridad investigadora.”

[Énfasis añadido]

Sin embargo, no existe una aceptación generalizada de este criterio del GE, situación que pudo haber sido sometida ante el Órgano de Apelación (OA) de la OMC en términos de lo previsto por el artículo 17 del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias (en adelante el “Entendimiento” o “ESD”) el cual es el tratado internacional que regula a tal OA, que se preveía como un órgano permanente de la OMC instaurado para resolver los recursos de apelación presentados contra las decisiones del GE de la OMC.

Conclusiones

La figura de la SEM en las investigaciones antidumping en México representa un instrumento clave pero complejo para descartar la información que pertenece al sistema contable de las empresas productoras exportadoras y acudir a las otras opciones como la son el cálculo del valor normal reconstruido o a partir del precio de exportación a un tercer país, calculando cuotas compensatorias distantes de la realidad existente en las ventas del mercando interno de país de origen. Sin embargo, a pesar de su relevancia, tanto la legislación nacional como los acuerdos internacionales carecen de una definición clara de SEM.

El análisis demuestra que esta ambigüedad ha sido aprovechada por actores nacionales y extranjeros para influir en los resultados de las investigaciones. Mientras que algunos productores nacionales argumentan la existencia de la SEM para excluir los precios internos del país exportador y justificar cuotas compensatorias más elevadas, algunas empresas exportadoras utilizan el concepto para defender la validez de sus precios internos y evitar dichas medidas. Esta confrontación ha llevado a un uso estratégico del término, a menudo sin pruebas suficientemente sólidas y con el ánimo de sustituir la metodología usada del país sustituto contra China por ya no ser considerada en muchos casos economía centralmente planificada o para aquellos países cuyos insumos son importados de China.

En definitiva, la SEM es una herramienta legítima para garantizar la equidad en las investigaciones antidumping, pero su uso debe estar estrictamente fundamentado, con criterios objetivos, pruebas suficientes y bajo un marco normativo claro, evitando interpretaciones arbitrarias. Solo así se logrará un sistema de defensa comercial justo, transparente y compatible con las obligaciones internacionales de México.

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1. Agradezco a César Alejandro Hernández Corona, por su colaboración en la elaboración de este artículo. ↩︎
2. Yun, Mikyung, The Use of “Particular Market Situation” Provision and its Implications for Regulation of Antidumping, East Asian Economic Review vol. 21, no.3 (September 2017) 151-177 ^{http://dx.doi.org/10.11644/KIEP.EAER.2017.21.3.330}, pag. 5 ↩︎
3. Zhou, W. and A. Percival. 2016. “Debunking the Myth of ‘Particular Market Situation’ en WTO Antidumping Law,” Journal of International Economic Law, vol. 19, no. 4, pp. 863-892. ↩︎
4. Resolución Final de la Investigación Antidumping sobre las Importaciones de Pierna y  Muslo de Pollo Originarias de los Estados Unidos de América, Independientemente del País de Procedencia, estas Mercancías se Clasifican en las Fracciones Arancelarias 0207.13.03 Y 0207.14.04 de la Tarifa de la Ley de los Impuestos Generales de Importación y de Exportación. DOF – Diario Oficial de la Federación ↩︎
5. Secretaría de Economía, RESOLUCIÓN Final del procedimiento administrativo de investigación antidumping sobre las importaciones de ftalato de dioctilo originarias de la República de Corea y de los Estados Unidos de América, independientemente del país de procedencia, Diario Oficial de la Federación, 2021. Disponible en: https://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5628430&fecha=01/09/2021#gsc.tab=0 ↩︎
6. Síntesis de los párrafos 47 a 49 de la Resolución Final de la Investigación antidumping sobre las importaciones de ftalato de dioctilo anteriormente citada. ↩︎
7. Ver https://www.lakshmisri.com/insights/articles/use-of-particular-market-situation-provision-in-anti-dumping-investigations/ ↩︎